一、何为VIE架构?

1、VIE架构定义及优势

【定义】

“VIE架构”,即可变利益实体(Variable Interest Entities;VIEs),也称为“协议控制”,即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。

VIE架构现主要用于中国企业实现海外上市、融资及外国投资者为规避国内监管对外资产业准入的限制。VIE架构存在已久,但其一直处于“灰色”地带,虽然在一些部门规章中已有关于VIE架构相关内容的规定,但目前的中国法律并未对VIE架构做出定性。

一般而言,VIE架构实际上为拟上市公司为实现海外上市,在开曼群岛或英属维尔京群岛设立一个平行的离岸公司,以该离岸公司作为未来上市或融资主体,其股权结构反映了拟上市公司真实的股权结构,而国内的拟上市公司本身则并不一定反映这一股权架构。

然后,该离岸公司经过一系列投资活动,最终在国内落地为一家外商投资企业(WFOE),WFOE与拟上市公司签订一系列协议,拟上市公司把自身大部分利润输送给WFOE。如此一来,最顶层的离岸公司成为拟上市公司的影子公司,就可以此登陆国外资本市场。

目前,由于外资准入方面的历史原因,中国大多数接受了美元基金投资的互联网公司(包括BAT等互联网巨头)大多采用的是新浪最早采用的VIE架构。

 

【两大优势】

一是税收优势,VIE能成功规避现行的不可自由兑换的外汇管制制度。例如在“新浪模式”中,新浪在开曼群岛设立公司,可享受巨额免税以及低成本的股份转让,也可同时在香港及其他国家地区申请挂牌上市;

二是可帮助外资有效规避政府管制和纠纷。通过在海外设立壳公司,用国内企业的资产进行反向包装,最终使其整体资产打包在海外上市,既有效避免了国内监管机构对外资进入的监管,也使国内企业在美国资本市场成功融资。

 

2、典型VIE架构及设置步骤

【重要名词】

BVI:英属维尔京群岛(The British Virgin Islands, B.V.I)是世界上发展最快的海外离岸投资中心之一。在国外设立BVI公司主体的原因,就是因为在BVI层面转让股权所得,基本不用缴纳任何税收,将来创始人或财务投资者退出时的税收负担基本为零,但这也存在较大风险

Cayman:开曼群岛(Cayman Islands),是著名的离岸金融中心和“避税天堂”;

WFOE:Wholly Foreign Owned Enterprise,外商投资企业/外商独资企业;

国内实体:指的是拟上市公司;

 

【设置步骤】

(1)每个创始人以个人名义单独设立一个BVI公司,一般来说,每个股东都需要设立一个单独的BVI公司(注册简单,高度保密)。

(2)所有创始人的BVI公司共同成立一个BVI公司。

(3)BVI公司和投资人共同投资成立Cayman公司(VC/PE的投资款进入Cayman公司)。

(4)由Cayman公司成立HK公司。

(5)由HK公司在境内设立外商独资企业(WFOE),VC的投资款作为注册资本金进入WFOE。

(6)由WFOE协议控制或购买内资企业以达到控股国内实体公司。

 

【为何设立HK公司?】

利用税收优惠政策。

开曼公司在香港注册一个全资子公司,再经由香港公司在国内注册设立一个外商投资企业(WFOE)。之所以必须要经过香港而不是直接在国内注册,则是因为香港的特殊性。

根据2008年1月1日起新生效的《企业所得税法》规定,在中国境内没有机构场所的境外PE获得的股息性质的所得需要在中国缴纳10%的预提所得税(税收协定另有优惠的除外)。

由于大陆和香港之间有关避免双重征税的安排规定,对香港公司来源于中国境内的符合规定的股息所得可以按5%的税率来征收预提所得税。因此,很多红筹架构都把直接持有境内公司权益的公司设在香港以享受大陆和香港之间有关股息所得的预提所得税优惠。

 

二、VIE架构下利润如何转移?

VIE架构下,利润一般产生在境内的运营实体,境外的控股公司、香港公司及外商独资企业(WFOE)往往没有实质性的资产及业务运营,因此一般也不产生利润。

总的来讲,VIE架构下利润转移的路径是:境内运营实体 → WFOE → 香港公司 → 境外控股公司。由于WFOE是股权上100%受控于香港公司,香港公司股权上又100%受控于境外控股公司(即上图中的Cayman公司)。因此,利润从WFOE到香港公司,并进一步从香港公司到境外控制公司,都是以“子公司向母公司”进行红利分配的形式完成。

VIE 结构下,由于境内公司与WFOE不存在股权控制关系,是通过VIE协议实现控制的。因此,境内运营实体产生的利润也是通过VIE协议转移到WFOE,具体表现在以下两方面:

(1)WFOE向境内运营实体独家提供技术咨询服务、企业管理等服务,并向境内运营实体收取咨询服务费;

(2)在VIE架构下,往往将法律上可以由WFOE持有的IP都转让给WFOE,而后WFOE再许可给境内运营实体使用,并向境内运营实体收取知识产权许可使用费。WFOE通过上述一种或多种方式从境内运营实体收取的费用往往能占到境内运营实体利润的全部,由此实现利润从境内运营实体到WFOE的转移。

一旦VIE架构形成,根据美国通用会计准则(US GAAP) 或者国际会计报告准则,境外控制公司就能直接合并境内运营实体、WFOE及香港公司的财务报表。而实践中,VIE架构的公司鲜有真正将利润实质性转移到境外控股公司。

 

三、VIE架构诞生背景

中国政府出于主权或意识形态管制的考虑,禁止或限制境外投资者投资很多领域,比如电信、媒体和科技(TMT)产业的很多项目,但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验。

于是,这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员(财会、律师等)共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制,其具体操作步骤如下:

1、资本先在中国国内找到可信赖的中国公民,以其为股东成立一家内资企业(也可以收购),这家企业可经营外资不被获准进入的领域,比如互联网经营领域、办理互联网出版许可证、网络文化经营许可证、网络传播视听节目许可证等都要求内资企业。

2、同步地,资本在开曼或者英属维尔京群岛等地注册设立母公司,母公司在香港设立全资子公司,香港子公司再在中国国内设立一家外商独资公司(香港公司设立这个环节主要为了税收优惠考虑)。

3、独资公司和内资公司及其股东签订一组协议,具体包括:《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处置协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》、《配偶声明》。

4、通过这些协议,注册在开曼或者英属维尔京群岛的母公司最终了控制中国的内资公司及其股东,使其可以按照外资母公司的意志经营内资企业、分配、转移利润,最终在完税后将经营利润转移至境外母公司。

 

四、VIE架构的监管态度

在新浪公司走通VIE架构这条路并成功在美国上市后,VIE架构几乎成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的唯一方式。

在互联网技术高速发展的大背景下,VIE协议使外国资本、技术、管理经验源源不断进入中国,使中国有了自身独立的互联网产业,在很多领域推动中国快速变革,从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅,VIE架构创造了一个多赢的格局。

在这个背景下,中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧,既不肯放弃权威和管制的权力,认可VIE架构的合法性。同时,政府也在享受VIE架构带动的互联网产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利,不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。

实际上,政府默许VIE架构存在的原因主要包括以下两方面:

一方面,由于互联网发展需要大量资金投入,这是政府及国内众多风险投资基金在当下环境中,无法承担的巨大投入。因此,默许VIE架构存在,让这些互联网企业到海外去上市,拿海外投资者的资金来发展中国互联网事业,成为了必然选择;

另一方面,政府又深刻意识到媒体、文化、出版、互联网等属于牵扯国家意识形态的领域,如果不加以引导和监管,久而久之可能丧失国家的舆论话语权。因此一直以来,政府对VIE架构的态度较为纠结和暧昧。

 

五、VIE存在的风险

第一,合同签订过程中的违约风险,即境内公司违反其合同义务的风险。外部上市壳公司与国内签署的利润转移协议完全出自合同签订双方的意思自愿原则,即使境外企业采取一些风险应对措施,但是并不能根本消除此项风险。

第二,政策监管漏洞存在的法律风险,这种风险主要来源于中国法律即政府监管政策的变化。所有采用合同控制模式的境外间接上市,其所涉及的行业根据中国法律都限制和禁止外资进入,作为变通做法的VIE 结构的合法性,完全取决于中国政府的立场和态度。一旦国家相关部委出台相应的规定,可能会对采取VIE 结构的公司造成影响。

第三,对外投资过程中存在的外汇管制风险。例如,2009年世纪佳缘境外上市案例中,其在中国境内开展实体业务的两大子公司未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证,由此导致外商投资企业批准证书也失效。这就使投资者对世纪佳缘的投资具有不确定性,为公司的发展蒙上了一层阴影。

第四,税务风险。VIE 结构公司涉及大量的关联交易以及反避税问题,因此在股息分配上存在潜在的税收风险。上市壳公司在中国内地没有任何业务,一旦需要现金只能依赖于VIE向其协议控制方及境内注册公司分配的股息。

第五,控制风险。因为协议控制关系,上市公司对VIE 制度下的企业没有控股权,可能存在经营商无法参与或公司控制经营管理的问题。有协议而形成的债权在法律效力上只具有一般的对抗效力,远不及所有权的排他效力。